Av. Cüneyt Alihan Danar

1974 İstanbul doğumlu olan Av.Cüneyt Danar, 1999 yılında Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden mezun olmuştur. 2000 yılından itibaren İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku alanında çalışmalar yapmaktadır. Serbest av... [Devamı]

ACENTELER, ALT İŞVEREN MİDİR?

ACENTELER, ALT İŞVEREN MİDİR?

Özellikle kurye dağıtım işlerinde acentelerin yaygınlaşması son zamanlarda acenteliğin alt işverenlik olarak değerlendirilmesi tartışmalarına yol açmaktadır. Gerçekten de acentelik ilişkisine bakıldığında, başka bir işverenden alınan bir işin yapıldığı, üstelik alınan işin “asıl işin bir bölümü” olduğu dikkate alındığında konunun hassasiyeti daha fazla ortaya çıkmaktadır. Bu ilişki acentenin işçileri açısından hayati öneme haizdir çünkü acentenin sözleşmeyle bağlı olduğu müvekkil (tacir) açısından sorumluluk esasları bu soruya verilecek cevaba bağlıdır. Alt işverenliğin, işçilerin özlük haklarından sorumluluktan kurtulmak amacıyla kötüye kullanılmaması için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi ve ilgili yönetmelikte oldukça daraltıcı hükümlerin varlığı da dikkate alındığında, acentelik müessesesinin kötüye kullanıma da açık olması, konuyu daha da hassas hale getirmektedir.

Bu yazımızda acentelik müessesesinin alt işverenlik olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği üzerinde durulacaktır.

 

HUKUKİ DAYANAKLAR:

Halen yürürlükte olan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda acentelik şu şekilde tanımlanmaktadır:

 

“I – Tarifi:
Madde 116 – Ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya müstahdem gibi tabi bir sıfat olmaksızın bir mukaveleye dayanarak muayyen bir yer veya bölge içinde daimi bir surette ticari bir işletmeyi ilgilendiren akitlerde aracılık etmeyi veya bunları o işletme adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir.”

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan yeni Türk Ticaret Kanunu’na göre de acente aynı şekilde tanımlanmıştır:

 

“I – Tanımı
MADDE 102- (1) Ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı bir hukuki konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticari bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir.”

Alt işveren ise 4857 sayılı iş Kanunu’nda tanımlanmıştır:

 

Tanımlar
Madde 2- “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir…”

ALT İŞVEREN MÜESSESESİNİN UNSURLARI:

 

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları; iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir (Yarg. 9. HD. 09.05.2011 tarih, 2009/13846 E, 2011/13653 K; Çil, Şahin-İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, 4. Baskı, Ankara 2011). Konumuzla sınırlı olarak bu unsurlardan sadece mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığını incelemek yararlı olacaktır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin ortaya çıkabilmesi için alt işverence yerine getirilen işin asıl işverene ait işyerinde yerine getirilmesi gerekir. Bu nedenle, örneğin fason imalat şeklinde bir işverenden iş alan ve bu işi kendi işyerinde yapan kişilerle işveren arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi doğmaz. İşletme ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş kavramı konusunda da görüşümüz, bu koşulların birlikte aranması yönündedir. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11/3 maddesinde de sözü edilen koşulların bir arada bulunması gerektiği ifade edilmiştir (Çankaya, Osman Güven/Çil, Şahin, İş Hukukunda Üçlü İlişkiler”, 3. Baskı, Ankara, 2011, s.24 vd.).

 

Yargıtayımızın yerleşik içtihatlarına ve ilke kararlarına bakıldığında da, asıl işverenden alınan işin asıl işverene ait işyeri dışında ve alt işverene ait işyerinde yapılıyor olması durumunda, aradaki ilişkinin alt işverenlik ilişkisi olmayacağı yönünde içtihat oluştuğu görülmektedir.

ACENTE MÜESSESESİNİN UNSURLARI:

 

Türk Ticaret Kanunu’na göre, ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya müstahdem gibi tabi bir sıfatı olmaksızın bir mukaveleye dayanarak muayyen bir yer veya bölge içinde daimi surette bir ticari işletmeyi ilgilendiren akitlerde aracılık etmeyi veya bunları o işletme adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir (TTK m.116). Yasa hükmünden, acentenin altı unsurunun bulunduğu sonucu çıkmaktadır. Bunlar; ticari işletme sahibine tabi olmama, acentelik ilişkisinin bir sözleşmeye dayanması, acentenin belirli bir yer veya bölge içinde faaliyet icra etmesi, faaliyetinin süreklilik taşıması, bir ticari işletmeyi ilgilendiren akitlerde aracılık etmesi veya bunları o işletme adına yapması ve bu faaliyeti meslek edinmiş olmasıdır. Yine konumuzla sınırlı olmak üzere bu unsurlardan sadece ilgili olanları incelemek yararlı olacaktır.

TTK 116/1 hükmüne göre, acentenin bağımlı tacir yardımcılarından farklı olarak tacire bağımlı olmaması gerekmektedir. Kanun “ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya müstahdem gibi tabi bir sıfatı olmaksızın…” ifadesiyle bu hususu açıklamaktadır. Gerçekten, acentenin bağımsız bir işletmesi bulunur ve işlerine aracılık ettiği tacirden bağımsız bir tacir olarak faaliyetlerini sürdürür. Bu itibarla, acente kendi işletme organizasyonu içinde, kendi belirlediği iç disipline uygun hareket ederek, bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlerde aracılık eder ve/veya onun ad ve hesabına sözleşmeler akdeder. Ancak, bu faaliyetleri yerine getirirken acentenin bir şube, ticari mümessil veya vekil gibi tacire “bağımlı” olarak hareket etmesi söz konusu olamaz. Teoman Ülgen, “tacire ait ticari işletmenin bünyesi içinde, ondan emir ve talimat alacak biçimde bir görev üstlenmiş olarak yer almaması”nın, acentenin en başta gelen özelliği olduğunu vurgulamaktadır (Ülgen, Teoman, Ticari İşletme Hukuku, s.1935). Öğretide de, bir tacir yardımcısının bağımsız olup olmadığı belirlenirken faaliyet düzenini ve çalışma saatlerini, kısaca çalışma usul ve şartlarını ve bunun zamanını serbestçe belirleyebiliyorsa bağımsızlık unsurunun gerçekleştiği kabul edilmektedir. Acente, iş organizasyonunu kendi belirlediği kurallar çerçevesinde idare eder. Öte yandan acente, yaptığı işlerle ilgili olarak ve bağımsızlığına halel gelmeyecek şekilde “talimat” alabilir. Başka bir ifadeyle, müvekkil (tacir) “sadece kendi ticari işletmesini ilgilendiren” işlerle (aracılıkta bulunulan veya kendi ad ve hesabına akdedilen sözleşmelerle) ilgili olarak acenteye talimat verebilir. Bağımsız tacir yardımcısı olan acente, kendi ad ve hesabına bir işletmeyi işlettiği için TTK m.12/b.12 hükmü uyarınca tacir sıfatına sahiptir ve müvekkilin (tacirin) denetimi ve gözetimi altında değildir. (Birben, Erhan, Müvekkil Tacir İle Acentenin İşçileri Arasında Bir İş İlişkisi Mevcut Mudur?, Dokuz Eylül Üniv. Hukuk Fak. Dergisi, 2007, Sayı 1, s.53 vd.).

 

ACENTE, ALT İŞVEREN MİDİR?

Alt işverenlik müessesesinde asıl işin işletme ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi halinde, yardımcı işlerde ise başkaca bir şart aranmadan alt işverene verilmesi söz konusudur. Acente de bir sözleşmeye dayanarak belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticari bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı üstlenmektedir. Her ikisinde de tepede üst konumda bir başka işveren vardır ve gerek alt işveren gerekse acente, bu işverenden aldıkları işi aralarındaki sözleşme hükümlerine göre yapmaktadırlar. Bu açıdan alt işveren ile acente müesseseleri benzer olmaktaysa da, acentenin alt işveren olarak değerlendirilmesi aşağıda açıklayacağımız sebeplerle hukuken mümkün değildir:

 

1. Acentede iş, asıl işverenin işyerinden bağımsız bir yerde yapılmaktadır:

Asıl işveren alt işveren ilişkisindeki karakteristik özelliklerden biri de, asıl işverenden mal ya da hizmet üretimine yönelik olarak alınan işin asıl işverenin işyerinde yapılmasıdır. Eş deyişle, alt işveren kendi işçileriyle asıl işverenin işyerinin bir bölümünde iş yapmaktadır. Oysaki acente, sözleşmeyle tacirden (müvekkilden) aldığı işi tamamen ayrı bir işyerinde gerçekleştirmektedir. Bu sebeple, tacir ile acente arasındaki ilişki yasaya uygun kurulduğu sürece, tacirden tamamen bağımsız ve ayrı bir işyerinde iş yapıldığı için, acente müessesesi alt işverenlik olarak değerlendirilemez.

 

2. “Bağımsızlık ilkesi” gereği acente, kendi ticari işletmesini bağımsız bir tacir sıfatıyla işletmektedir:

Acentenin tanımından da anlaşılacağı üzere, en önemli unsuru ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya hizmetli gibi tacire bağımlı olmamasıdır. Acente kendi faaliyet düzenini, çalışma saatlerini ve zamanını serbestçe tayin edebiliyorsa bağımsız sayılır. Acente bağımsızlık ilkesi gereği, kural olarak işletmenin masraflarını ve rizikosunu bizzat taşımalı, kendi personelini kendisi tayin etmeli, kendi ticari defterlerini tutmalı, kısaca kendi ticari işletmesini bağımsız bir tacir sıfatıyla işletmelidir. Bu nedenle müvekkili (taciri) acenteye faaliyet ve çalışma düzenine ilişkin olarak idari nitelikli emir ve talimat veremez (Yarg. 22. HD, 27.09.2011 tarih, 2011/6292 E, 1212 K.). Ancak, acente adı altında yapılanmaya gidilerek acentenin İK işlemlerinin tacir tarafından yapılması, acenteye alınacak işçinin ya da işten çıkartılacak işçinin kim olduğuna tacir tarafından karar verilmesi, acentenin işçisine verilen ihtar ve fesih bildirimlerinin tacir tarafından imzalanması, acentenin işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisinin olmaması gibi durumlarda artık acentelikten bahsedilemeyecektir.

 

3. Kurye işinin acenteler aracılığıyla yapılmasında “teknolojik sebeplerle uzmanlık olgusu” bulunmamaktadır:

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11/3 maddesinde “işletme ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler”in bir arada bulunması gerektiği ifade edilmiştir (Çankaya, Osman Güven/Çil, Şahin, İş Hukukunda Üçlü İlişkiler”, 3. Baskı, Ankara, 2011, s.24 vd.). Kurye firmasının asıl işinin bölünerek alt işverene verilmesi, işin içinde teknolojik sebeple uzmanlık gerektirmesi koşulu bulunmadığından alt işverenlik olarak değerlendirilemez. Zira, Yargıtayımızın yerleşik kararlarında, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için mutlaka teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi şartı aranmaktadır.

 

Nitekim Yüksek Mahkeme de tıpkı 4857 sayılı Yasa öncesindeki döneme benzer kötüye kullanmaların önüne geçmek amacıyla, yerleşik hale gelmiş içtihadıyla, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işler koşulunu, “baskın öğe” olarak nitelendirerek, teknolojik anlamda uzmanlık gerektirmeyen hallerde, sadece işletme ve işin gereklerine dayalı olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulamayacağını karara bağlamaktadır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, bu durumu, 13.10.2008 tarihli bir kararında, şu şekilde ifade etmektedir : “4857 sayılı İş Kanunu'nun 2'nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması geçerli olmayacak ve alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılacaktır. İş Kanunu da yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri mümkündür. Buna karşılık, 6'ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren" işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacaktır. ”

 

Konuya ilişkin 5.5.2008 tarihli bir diğer kararında Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, benzer ifadeler kullanmaktadır : “4857 sayılı İş Kanunu'nun 2'nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu'nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olamaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6'ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren" işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.”

Yargıtay kararlarında, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme koşulunun baskın olarak nitelendirilmesinin; söz konusu uzmanlık koşulu yerine gelmeden, sadece işletme ve işin gerekleri ile alt işveren uygulamasına gidilmesini önlemek amacını taşıdığı ve zaten uzmanlık gerektirmeyen durumlarda, yargı denetimi yapılması açısından taşıdığı anlam net olmayan “işletme ve işin gereği” kriterinin ayrıca incelenmesine gerek olmaması düşüncesine dayandığı kanısındayız. Gerçekten de, alt işveren ilişkisinin kurulmasında, belirleyici unsur, teknolojik uzmanlık unsuru ve koşuludur (Güzel, Ali, Alt İşveren uygulamasında Güvencesiz Bir Sisteme Doğru, Çalışma ve Toplum, 2010).

Acentenin, müvekkilden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işte veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş alması da söz konusu olmadığından, müvekkilin (tacirin) asıl işveren sıfatıyla da acentenin işçilerine karşı iş sözleşmesinden, toplu iş sözleşmesinden veya İş Kanunu’ndan doğan işçilik hakları nedeniyle herhangi bir sorumluğu bulunmamaktadır. Şu halde, yasaya uygun bicimde kurulmuş bir acentelik ilişkisinde acentenin işyeri ve işçileri, müvekkilin (tacirin) işyeri ve işçilerinden bağımsız olarak mütalaa edilmektedir (Narmanlıoğlu, Ünal, İş Hukuku I, 3. Baskı, İzmir, 1998, s.104; Demir, Fevzi, İş Hukuku Uygulaması, 4. Baskı, İzmir, 2005, s.13; Eyrenci, Öner/Taşkent, Savaş/Ulucan, Devrim, Bireysel İş Hukuku, 2. Baskı, İstanbul, 2005, s.29; Süzek, Sarper, İş Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2005, s.131).

SONUÇ:

 

Acentelik sözleşmesi incelendiğinde, acentelerin işçilerinin tüm eylemlerinden acentenin münhasıran sorumlu olduğunun; acentenin kullanacağı tüm araçların satın alma, sigorta ve bakım giderlerinin acenteye ait olduğunun; Karayolu Taşıma mevzuatından kaynaklanan her türlü sorumluluğun acenteye ait olduğunun; acentenin kendi faaliyet düzenini, çalışma saatlerini ve zamanını serbestçe tayin edebilmesinin; işletmenin masraflarını ve rizikosunu bizzat taşımasının; kendi personelini kendisinin tayin etmesinin, kendi ticari defterlerini tutmasının, kısaca kendi ticari işletmesini bağımsız bir tacir sıfatıyla işletmesinin düzenlenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, tacirin (müvekkilin) sahiplerinin acentenin tüzel kişiliğine doğrudan ya da dolaylı olarak ortak olmaması da “bağımsızlık ilkesi” uyarınca dikkat edilmesi gereken bir husustur. Gerçekten, alt işveren müessesesinin yükümlülüklerinden kurtulmak amacıyla şirket sahiplerinin ortağı olduğu acentelerin kurulması, görünürde bağımsız olması sağlanarak acentelik kötüniyetli olarak kullanılabilir.

 

Diğer taraftan, acente adı altında yapılanmaya gidilerek acentenin İK işlemlerinin tacir tarafından yapılmaması, acenteye alınacak işçinin ya da işten çıkartılacak işçinin kim olduğuna tacir tarafından karar verilmemesi, acentenin işçisine verilen ihtar ve fesih bildirimlerinin tacir tarafından imzalanmaması, acentenin işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisinin olması da gerekmektedir. 

Kanaatimizce; yasaya uygun bicimde kurulmuş bir acentelik ilişkisinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş alınması da söz konusu olmadığından, acentenin işçilerinin özlük hakları, SGK ve vergi dairelerinin alacakları açısından acentenin alt işveren sayılmaması gerekmektedir. Bu hususlara uyulmayan acentelik ilişkisinde ise, acentenin işçilerinin başından beri tacirin (müvekkilin) işçisi sayılması gerekmektedir.

1974 İstanbul doğumlu olan Av.Cüneyt Danar, 1999 yılında Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden mezun olmuştur. 2000 yılından itibaren İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku alanında çalışmalar yapmaktadır. Serbest avukatlık tecrübesinden sonra, yaklaşık altı yıl süreyle MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikası’nda Müşavir Avukat olarak görev yapmış, özel olarak Toplu Sözleşmeler Hukuku, Sendikalar Hukuku, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku alanlarında yoğunlaşmış ve uzmanlaşmıştır. Çok sayıda makalesi yayımlanan ve yurtdışında da İngilizce seminerler veren Danar’ın, Peryön aracılığıyla verdiği seminerler nedeniyle teşekkür plaketleri bulunmaktadır. Av.Cüneyt Danar, MESS yayını olan “Akıllı Kitap - İş Güvencesi” eserinin de yazarları arasında bulunmaktadır. Halen İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku alanında danışmanlık yapan Danar, aynı zamanda mahkemelerde İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Bilirkişiliği de yapmaktadır.

1 Yorum

Bir Cevap Yazın