alper@ikpaylasim.com 1979 yılında Ankara’da doğdu. 2001 senesinde Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesini bitirdi. Türkiye’nin önde gelen bağımsız denetim şirketleri olan Arthur Andersen ve Ernst Young’ ... [Devamı]

DEVAMSIZLIK NEDENİYLE İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ

DEVAMSIZLIK NEDENİYLE İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ

açık eğitim takvimi4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, "işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi" halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/6090 Esas, 2013/18053 Karar ve 31.10.2013 tarihli kararında devamsızlık nedeniyle yapılacak fesihlerde hakim olan temel ilkeleri şu şekilde belirtmiştir:

"İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan sözedilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Somut olayda davacı iş sözleşmesinin 30.07.2010 tarihinde işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, davalı ise davacının üst üste iki gün devamsızlık yapması nedeniyle 11.08.2010 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Davalı, davacı hakkında 09-10/08/2010 tarihleri için devamsızlık tutanağı düzenlemiştir. Davalı tanığı O. T. ise devamsızlık tutanaklarının doğru olup imzaların kendisine ait olduğunu kabul etmiştir. Ayrıca davalı 16.08.2010 tarihli noter bildirimi ile davacının 09-10/08/2010 tarihlerinde mazeretsiz olarak devamsızlık yapmış olması nedeniyle sözleşmenin 4857 sayılı İş Kanunun 25/2-g maddesi uyarınca feshedildiğini davacıya bildirmiştir. Davacı tanığı ….., kendisinin 2005-2010 yılları arasında davalı işyerinde çalıştığını, 2010 yılı Temmuz ayında ise davacıyı ziyarete geldiğinde davacının işten çıkarıldığını duyduğunu, diğer davacı tanığı davacının eniştesi …… ise 2010 yılının Temmuz ayının sonlarında davacının yanına gittiğinde patronuyla tartıştığını ve işine son verildiğinin söylendiği belirtmiştir. Davacı tanıklarından ……'ın fesihle ilgili bilgisi duyuma dayalı olduğundan, diğer davacı ……'in ise davacının eniştesi olup akrabası olması nedeniyle beyanlarına itibar edilmemesi gerekmektedir.

Davalı işveren ise, davacının yapmış olduğu devamsızlıkları tutanak altına almış ve tutanak da imzası bulunan ……'i tanık olarak dinletmiş ve.tutanakların doğru olduğunu ispatlamıştır. Davalı 16.08.2010 tarihinde ise noter bildirimi ile haklı fesih hakkını kanunen kullanması gereken 6 günlük hak düşürücü süre için de kullanmıştır. Bu nedenle iş akdinin feshi ile ilgili olarak ispat yükü kendisinde olan davalı taraf davamızda davacının iş sözleşmesinin feshi açısından 4857 sayılı İş Kanunun 25/2-g maddesi şartlarının oluştuğunu ispatlamıştır. Hal böyle olunca işveren tarafından devamsızlık haklı nedeni ile iş sözleşmesi feshedilen davacı kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacaktır. Bu nedenle mahkemenin davacının iş sözleşmesinin devamsızlık tutanaklarından önce 30.07.2010 tarihinde davalı tarafından haksız olarak feshedildiği davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığının kabulü ile karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir"

Yukarıda belirtilen karar uyarınca; işçinin haklı mazereti olup olmadığının anlaşılabilmesi açısından; öncelikle işçiye yaptığı devamsızlık nedeniyle haklı mazeretinin olup olmadığı yazılı bildirim yapılarak bu hususun sorulması, işçi tarafından verilen cevabın haklı bir mazeret teşkil edip etmediği anlaşıldıktan sonra işlem yapılması sağlıklı olacaktır. 

alper@ikpaylasim.com 1979 yılında Ankara’da doğdu. 2001 senesinde Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesini bitirdi. Türkiye’nin önde gelen bağımsız denetim şirketleri olan Arthur Andersen ve Ernst Young’ da hukukçu olarak çalıştıktan sonra, mesleki faaliyetlerine serbest olarak devam etti. Halen serbest çalışmakta olup İş Hukuku ve Endüstriyel İlişkiler Danışmanlığının yanı sıra çeşitli kuruluşlarda seminer, konferans, hizmet içi eğitim gibi eğitim etkinlikleri de yapmaktadır. TRT Bünyesinde düzenlenen; Türk İş Hukukunun AB kuralları ile Uyumlaştırılması, İş Güvencesi konulu radyo programlarına uzman hukukçu olarak katılan Av. Alper YILMAZ, Yabancıların Çalışma ve İkamet İzinleri ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun Sonuçları konulu eğitim programlarında uzman hukukçu olarak görev almıştır. İşverenin Takdir Hakkı konulu makalesi Türk Hukuk Enstitüsü Dergisinde yayınlanan YILMAZ, hala çalışma hayatına ilişkin yazılı ve görsel platformlarda makale ve yazılarına devam etmektedir. Galatasaray Üniversitesi’nde Yüksek Lisans çalışmalarına devam eden Alper YILMAZ, İstanbul Barosu Çalışma Komisyonu ve Türkiye Personel Yönetimi Derneği (PEYÖN) üyesidir. Halen Legal İş ve Sosyal Güvenlik Dergisi Yayın Kurulunda görev almaktadır. Av. Alper YILMAZ, Fransızca ve İngilizce bilmektedir.